■「債権譲渡・過払い債権」について，「mac様」の見解と論述のご紹介（「移転の基本」+「信託譲渡、証券化のもつれた関係の解明と責任負担」

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こんばんは。

毎日いろんなニュースがあります。

先ずは明るいニュースから，

「NHKニュース　宇宙ステーション 映像で紹介」http://www3.nhk.or.jp/news/t10015622051000.html

『

日本人として初めて宇宙に長期滞在している若田光一さんが、いわゆる「ガイド役」になって、国際宇宙ステーションの中の様子を紹介する映像が届きました。

映像は、若田さんが今月４日から１３日にかけて撮影しました。若田さん自身が、いわゆる「ガイド役」になって、日本の実験棟「きぼう」をはじめ、宇宙ステーションの中の様子を紹介しています。映像は、あわせて４０分間で、若田さんは、無重力状態のステーションの中を宇宙遊泳しながら移動し、寝室やトイレ、運動器具など長期滞在中の暮らしぶりがわかる施設や設備を詳しく説明していました。いっしょに滞在する仲間の乗組員たちとの食事のシーンでは、若田さんが食べようとしたごはんを隣にいたアメリカ人の乗組員が横取りする場面などもあり、初めての長期滞在を楽しむ様子が伝わってきます。若田さんは、最後に「いっしょに宇宙で仕事をする仲間が出てきたらいいな、と思っています」と笑顔で呼びかけていました。この映像は、宇宙航空研究開発機構のホームページで見ることができます。（ホームページ＝ｈｔｔｐ：//ｗｗｗ．ｊａｘａ．ｊｐ/）

』

「宇宙航空研究開発機構」HPでは，詳しく映像が見れます。http://iss.jaxa.jp/iss/jaxa_exp/wakata/library/video/

一番印象に残ったのは・・・，

何といっても窓を開けると「青い地球」が見えることですね(^^)

やっぱり・・・違う世界だ！！

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それから，

先日ご紹介させていただいた，「あしなが育英会」に「定額給付金」を寄付された方もいるそうです・・・。心温まるニュースですね。

「25日(土)26日(日)全国で街頭募金 定額給付金のご寄付続々」（「あしなが育英会」HPより）http://www.ashinaga.org/index.php

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さて，海外からは心配なニュースがありました。

メキシコでの「豚インフルエンザ」の問題です。今回は「鳥」でなく「豚」ですから，より人間に近いです（怖）

「ＷＨＯ事務局長、豚インフル「極めて深刻な状況」（読売新聞ニュース様）http://www.yomiuri.co.jp/science/news/20090425-OYT1T00877.htm

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また今日は「JR西日本・脱線事故」がありました。もう４年も経つのですね・・・。

「ＪＲ宝塚線事故４年　雨の慰霊式、追悼の警笛」（朝日新聞ニュース様）http://www.asahi.com/national/update/0425/OSK200904250015.html

・・・入学間もない方もいました。本当なら卒業される年度です（黙祷）

他にも「幼い子供」が被害に遭う・・・，心を痛めるニュースが続きます。。。

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さて本題です。

いつもコメント欄に「mac様」が，多大な時間と情熱をかけた「論述」を頂いております。敬意を表して，今回慎んでご紹介させていただきます<(_ _)>

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■債権譲渡と過払金債権の移転の基本

http://yuuki.air-nifty.com/go/2009/04/post-c3da.html#comment-36324810

『

債権譲渡とは、ある契約にもとづく原因から生じる債権を譲渡すること
債権譲渡　民４６７条の成立要件requirements 1 は,　債権が存在しなければ、譲渡できる。債権が存在すること。
売主は、表明保証representations and warrantiesをして、①有効かつ正当に発生し、②現在なお存在し、消滅していないと証明する。
存在していない債権は、したがって譲渡できない。
買ったほうは、あったと勘違い（誤解）させられて買ったことになり、無効になる。
ただ引き直し計算すれば過払金の発生する債権が消滅した債権であることを知って買ったわけだから、債権がなければ、譲渡することができないに過ぎない。

成立要件（訴訟になったら、裁判で証明する。請求者と被請求者はどれかの要件の成立で、逆の主張にする。）
①不法な原因（詐欺、賭博、売春など公序に反する場合ほか）によらず、債権が合法的に正当に発生している。（発生原因の証明）
②消滅とは、金銭債権では、通常、弁済、代物弁済、相殺などにより、消滅するが、そうした事実がないことの証明。
③債権者が譲渡の申し出をし、譲受人が譲渡の応諾をする。

④　効果のひとつとして、債権譲渡は、債権者と譲受人の合意で成立する。債務者（借り手）の合意あるいは同意は不要であるが、債権はそのまま譲渡されるだけで、債務者に影響を与えてはならない。
債務者に通知があれば、ただ債務者に譲渡の事実を対抗できるにすぎない。すなわち、直接譲受人が借り手から回収できる。譲渡登記や確定日付き譲渡通知を譲渡者（権利喪失者）が債務者に送付した場合あるいは債務者の承諾ある場合には、対外的に権利関係が確定し、譲受人は譲渡人の債権者他、誰にも権利を対抗できる。

ここで、過払金債権とは、一般の債権である。過払金返還請求権者は借り手であり、過払金返還義務者は貸し手である。ししたがって、過払債権の譲渡があったとすれば、要件事実が成立していたことの証明が必要となる。債権者が譲渡の申し出をして、譲受人から応諾者があった譲渡契約が成立していたか。過払債権の譲渡が有効に成立したかどうかを争うという状況では、当然その点が争いになる。過払債権の譲渡があったと主張する側が、証明責任を負い、抗弁する側は、譲渡の事実がなかったという事実を提示する。
さらにここで、過払債権は、過払債務者が、過払債権者に合意を取らず内密に譲受人（債務引受人）に譲渡できるものではないし、そういう譲渡は要件を満たさず成立しない。それでは過払債務者は、過払債権者から、譲渡行為について、法律行為を代理する委任を得ていたか。否　

過払債権者は、したがって、自分の有する貸し手に対する不当利得返還請求権を譲渡しただろうか。否。
こうして債権が譲渡されたからといって、ローン債権者の債務までもが同時には譲渡されない。また譲受人には債務引受の意思を表示したわけでもないから、表示意思とは異なるから、当事者の意に反して権利が成立しまったことになる矛盾が生じる。また債務承継契約でも、買収などのような貸し手の地位の承継（貸し手の立場が置き換わる）を伴う取引でもない。

ここで奇妙な話に浮き上がってくる。
過払債権者が譲渡する対象物としての債権が、譲受人に譲渡される前に既に発生していなければならないのは当然であるが、過払債権は、借り手が自らの損失を負担することで、貸し手が受益を受けたという権利状態がすでに発生しているという点である。
つまり、借り手と譲受人との間で過払債権が発生しているというのではなく、貸し手との間で過払債権が発生しているという事実があり、債権譲渡に伴い、過払債権も移転するという法律構成をとりたいという意味での請求である。


論点2

過払金返還請求権とは、不当利得返還請求権を意味し、その成立要件4つを、民７０３条が規定する。
①Ａに受益があった
②Ｂに損害が発生した
③Ａの利得は、原因なき（受益する正当な理由がない）受益だった。
④ＡとＢには因果関係がある。

単純なケースとして、
Ｂは（ＡとＢとの間のローン債権があると信じて、あるいは信じさせられて、実は債権は消滅していたが）Ａに支払いをした。
４つの要件を満たす。Ｂに発生した損失について（請求側の直接事実の証明責任）、Ａがそれにより受益を受けたこと（請求側の直接事実の証明責任）、その支払いには理由がなかった（請求側の直接事実の証明責任）。
保証人の場合に保証行為の履行があって、損害が発生しても、わかりやすい。

振興銀行にはどういう意味で受益したhas obtained 事実があるのか。これから請求できる権利というのではだめ。
Ａに利得があったか、なかったかから始まり、それが法律上の原因なき、不当かどうかが争点（互いが見解相違で争う）になる。
振興銀行は、債権譲渡が成立する前に、借り手との契約関係が存在しておらず、借り手の損害において、なんら不当な利得を得ていなかった。


ここで、過払債権が移転によって移ったという主張しかできなくなる。しかし、論点１から、債権譲渡の対象がローン債権から発生する権利であり、請求原因を異にする過払債権ではなく、それが譲渡に随伴したり、譲渡に含まれるわけではない。

トライトでは、地位の譲渡が認められたケースで、取引が買収の性質を帯びていたか地位の承継、債務の引き受けの応諾を契約上でしていたと認められた。

』

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■債権譲渡、過払い債権、信託譲渡、証券化のもつれた関係の解明と責任負担http://yuuki.air-nifty.com/go/2009/04/post-c3da.html#comment-36332191

『

振興銀行は債権譲渡で、貸金業法24条が求める譲受人の債務者通知をしており、譲渡時に金利も利息制限法適用範囲の15％に下げたという
それに対して信託譲渡を受けた証券化の受託銀行は、貸金業法の適用のある貸金債権を譲り受けながら、貸金業法24条が求める借り手への直ちにすべき譲渡通知を故意に怠ってきた。そして債務者との関係を譲渡前通りのままにするため、信託契約により譲渡者に回収事務を委託をして、借り手には譲渡がないような外観を装い続けた。
その理由はどこにあるだろうか。なぜ貸金業法は、グレーゾーン金利請求と受領を容認する貸金債権について譲受人に譲渡通知の送付を義務付けたのかの立法意思を考えて見る必要がある。

譲渡通知を出してしまえば、債務者は譲渡があり、債権者が金融機関であることを知る。金融機関は、貸金業法を適用による有効なみなし弁済を求めるよりも、利息制限法を超える金利を請求して、利息制限法に正面から反することに躊躇する。実際に、振興銀行が譲渡後の金利を下げたのは、そういう理由からだろうと憶測される。
経済的受益者にとって重要なのは、利得の幅であり、債務者対抗ができるかという問題ではない。債権の権利関係は、譲渡者倒産手続きでの管財人や譲渡者の債権者を含む第三者に対する優先的な対外的効力さえ確定できればよい。対外的な権利の主体、帰属の変更は、譲渡登記だけで完了する。　　
譲渡により金利を利息制限法の範囲に下げるよりも、27％の回収金がそのまま回収され、回収期間中（通常は隔週とか一月間）の全口座の取引の履歴を含む譲渡債権の回収報告書と共に、回収額全額が送金されることを望む。
譲渡通知の故意による不通知と回収事務委託は、それを可能にし、債権譲渡により債権者になりながら、グレーゾーン金利を継続してとり続けられることに最大のインセンティブがある。
こうして27％そのままの違法に経済的利益を収受した。譲渡者の譲渡通知についていえば、領収書に記せば容易にできることから、なぜ法違反を続けていたかは、それ以外に理由は考えられようがない。

したがって、故意に貸金業法義務違反を続け、信託は不当に利得し続けたのである。
そして過払い債権が発生したら、信託を一部解約し、遡及効を伴わずに、それまで得た不当な利得を返還することなく、譲渡者に抜け殻だけ戻して責任を負わせている。その点で契約の解除とは大きな違いが生じる。その結果、ＳＦＣＧにあっては、過払い金は2000年前後から信託が取り続け、ＳＦＣＧに過払金債務を戻して、不当利得を返還することもしなかった。受領した不当利得は、毎月の信託決算で、毎月投資家に分配してしまい、信託には受領した利得は残っていない。もはや受益者に配当した利益は取り戻せないという。

他方、信託受託者は信託財産の2割程度にあたる劣後受益権を譲渡者であるＳＦＣＧが保有していたから、劣後受益権の配当で過払い金債権相当額を実質的に返還していたというかもしれない。しかしながら、戻される債権の超過金利の元本充当の引き直し前の残高は、劣後配当からネッティング（控除されて）配当額が決定され、譲渡者からの利益移転が計られている。すなわち劣後配当には、過払債権が不当に利得してきた金額の返金が含まれていない。
また信託財産は、超過金利支払いの元本充当引き直しや過払い金の発生で絶えず減少する。必要な信託財産を維持しなければならないので、必要維持額を下回ることのないよう、委託者には別の債権で差し替え義務が生じる。
数字を挙げて説明すれば、信託財産を金利引き直し前の債権残高で1000とし、優先受益権の金額を800、劣後受益権を200とする。信託財産の債権金利を年27％、優先受益権（投資家）の金利を3％、信託事務関連手数料や証券化の手数料などの総額を仮に年1％、過払い金債権（引き直し前残高）を4％、引き直し計算で元本の減少するなどを含む回収不能な債務不履行債権を4％とすると
月の信託財産に生じる金利収入　270÷12＝22.5
月の優先受益権配当額　　　　　800ｘ3％÷12＝2.0
月の信託事務関連手数料　　　　1000ｘ1％÷12＝0.833
月の過払い金債権　　　　　　　1000ｘ4％÷12 = 3.333
月の債務不履行債権　　　　　　1000ｘ4％÷12 = 3.333
劣後配当計算前の月の費用合計　9.5 (=2+0.8333+3.333+3.333)　　
劣後配当額 　　　　　　22.5－9.5 ＝13　 　

こうして不当利得の経済的な受益はは信託により収受されており、投資家に分配されており、ＳＦＣＧが利得を得たわけではない。他方、借り手には未だ通知が出されていない。借り手は誰が真の保有者かも知らされていないから、過払金請求あるいは賠償請求したくても、訴えさえ出せない状況におかれている。

仮にSFCG破産手続きで、過払債権者は、ＳＦＣＧの一般債権者として債権届出し、SFCGの残った破産財団だけを引き当て原資に限られた配当しか受けられないというのか。ＳＦＣＧは、長年にわたり、過払い債務だけ負担させられ、不当利得の返金を受けておらず、利得を受けたのが信託であるにもかかわらず追求権を妨げられるとすれば、公平を欠いて扱われる結果となる。そうした計略された権利侵害が意図された結果をもたらす。そうした状況は当初から予見しうる範囲であるが、結果回避行動は受託者により何もとられていなかった。過払い金はSFCGに届け出るとして、過払い金相当額を信託に対して、共同不法行為につき、損害賠償請求を提起することはできるだろう。

ＳＦＣＧ管財人は、もし過払い金請求を信託財産に対して訴求できないというのであれば、受託者に対して、債権者に代わってあるいは利益代表として、返還請求を求めなければならない立場にあり、注意義務を負うのではないかと考える。
グレーゾーン金利と有効なみなし弁済にもとづく貸金債権は、ローン債権とそのなかに超過金利支払いによる元本充当によるローン債権額の減額請求権を内在した債権・債務が混在する性質の債権である。ローン債務者の意思表示により、ローン残高は相殺権の行使により随時ネッティングされる債権であり、相殺額（超過金利支払額）がローン残高を上回るとき、債権はすでに消滅してしまい、さらに過払い金が生じてしまう。結果、ローン債権の債権者は、過払い債務者となり、ローンの借り手は過払い債権者となる。ローンの債務者は、事実上、相殺適状にある相殺権を有しているとアナロジーされるような眠っているだけの形成権を有している。

債権譲渡は制限されていない。しかしこうした債権債務が一体化して分断できない不可分一体の性質の債権では、債権額が不確定であり、債権譲渡する場合には、両当事者はローンの債務者の権利を侵害しないよう金融機関としての最善の注意を要する。債権が消滅しておらず、存在するかの確認行為は、紛争を避けるためにも金融機関であれば必須の注意義務であり、過払い金が発生するような場合には、債権が存在していないのであり、譲渡不能の恐れが高い。譲受人は、債権者がどちらになるかわからないまま譲渡を受けて、コインの表がでたら譲渡が有効とし続け、裏がでたら、解除して戻せばいいというのは、債権者が消滅したローンの元債務者でその譲渡行為がなければ譲渡できないという法構造を利用して、過払債務だけを残したままに負けのないゲームをする場合には、債権譲渡によって、変動を受けて発生した損害については、客観的共同があって、連帯した賠償責任を提起することになるだろう。

』
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☆今日の一言☆

いろいろなご意見もあるかと思いますが，提言から「真実」が見えてくる事も多々あります。

ご参考になれば幸いです。

（今夜はこれで失礼します）

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追記：４月２６日付

「mac様」より追記コメントがございますので，項目とリンクをご紹介させて頂きます。

併せてご参照下さい<(_ _)>

『　債権譲渡と過払金債権の移転の基本<続＞
　　論点３　』

http://yuuki.air-nifty.com/go/2009/04/mac-8bc5.html#comment-36345258